DGA neemt salaris niet op: onzakelijke lening

Wettelijk stelsel
Indien een belastingplichtige een schuldvordering heeft op een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, worden de daaruit voortvloeiende baten en lasten aangemerkt als belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden. Dit betekent dat verliezen op een dergelijke vordering in beginsel aftrekbaar zijn.

Op die aftrekbaarheid van verliezen op een schuldvordering wordt een uitzondering gemaakt indien een belastingplichtige aan de vennootschap, waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, een lening verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daardoor een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

Bewijslast
Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de Belastingdienst aannemelijk maakt dat de DGA een geldlening heeft verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

De Belastingdienst heeft aangevoerd dat de positieve/negatieve hypotheek- en pandverklaringen geen reële betekenis hebben, aangezien de onroerende zaak feitelijk voor meer dan de waarde is bezwaard met hypotheken en reeds ten gunste van de bank een pandrecht op de bedrijfsinventaris is gevestigd. Verder is geen aflossingsschema overeengekomen, de rekening-courantovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en de rente is altijd in rekening-courant bijgeschreven. Volgens de Belastingdienst is uit aandeelhoudersmotieven afgezien van uitbetaling van salaris; een gewone werknemer zou nimmer bereid zijn om zijn loon jarenlang structureel om te zetten in een lening.

Overwegingen rechter
De activiteiten van de BV bestaan uit de ontwikkeling van een mobiele waterkering. Hiervoor moeten in de beginfase (de testfase, alsmede tijdens het commerciële traject) aanzienlijke investeringen worden gedaan in tijd en geld, terwijl op voorhand niet vaststaat of een innovatieve ontwikkeling daadwerkelijk succesvol zal zijn. Naar hun aard zijn dit projecten met een hoog risico. Dat betekent een hoog debiteurenrisico. Daaraan doet niet af dat belanghebbende veel ervaring heeft op dit gebied.

Daarbij komt dat de in de rekening-courantovereenkomst opgenomen bereidheid tot het verschaffen van zekerheid geen ‘harde’ zekerheid betreft, gelet op alle reeds door de bank verworven zekerheden. Verder was de vermogenspositie van de BV negatief en haar financiële situatie zwak. De BV heeft met het oog op de continuïteit van de onderneming ervoor gekozen bij voorrang omzetbelasting te voldoen, ontwikkelingskosten te betalen en te voldoen aan haar financiële verplichtingen jegens de bank, waardoor onvoldoende middelen beschikbaar waren om het salaris van belanghebbende te betalen of de vordering af te lossen.

Oordeel rechter
Ten tijde van het verstrekken van de gelden aan de BV (in dit geval door het afzien van uitbetaling van salaris) was het risico daarvan zodanig hoog dat moet worden verondersteld dat bij die verstrekking een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben genomen. De DGA heeft dit risico aanvaard met de bedoeling het belang van de BV in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Een eventueel verlies op de lening vloeit dan voort uit het aandeelhouderschap en kan in zoverre niet in mindering op het inkomen uit werk en woning worden gebracht.

Let op: Deze uitspraak is weer een voorbeeld van toetsing van transacties tussen de DGA en zijn BV op zakelijkheid.